摘要：正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识：新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

　　该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。

　　一、当防卫的涵义及构成要件正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件也作了具体的规定。

　　第一、防卫意图的认定，防卫目的必须具有的正义性。是否构成正当防卫，首先要弄清楚防卫意图。所谓防卫意图的内容包括两个方面：（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的诸多事实因素的认识和对自己防卫行为的认识。（2）防卫目的。即防卫人希望通过防卫行为达到制止不法侵害、保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益免受不法侵害的心理愿望。所以防卫意图具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误，有时却不易辨认。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件第二，防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。

　　第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。

　　二、正当防卫限度的确认

　　关于正当防卫的限度，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，但如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。就刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所谓“明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。”虽然新刑法较具体的规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中还应注意以下几个标准：

　　第一、不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比这里所说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量和体力方面的较量，因此当不法侵害人的力量占优势，防卫人凭个人不能与之相抗衡时，只能借助于防卫工具，虽然这种防卫强度能有效制止对方的不法侵害，但极有可能会造成严重的防卫后果，此时，也应当认定为在防卫限度之内。就心理素质的影响上看，当一个普通公民遇到不法侵害时，由于没有相关经验，就会不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这亦是必需的。

[NextPage]　　第二、防卫环境方面的因素由于正当防卫总是在一定时间、地点发生的，所以防卫环境也成为了防卫限度划分的一个标准。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在白天与晚上，对防卫人精神上的威胁是不同的，在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐惧，以致于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度。其次是防卫地点有关，犯罪分子往往选择偏僻的环境，以便于犯罪目的的实现，因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也仍是必需的。

　　第三、不法侵害的发生的状况不法侵害的出现有两种情况，突然发生和慢慢出现，两种情况对防卫人来说，情绪反应是不一样的，前者比后者激烈。当防卫人在不设防的情况下，突然遭到袭击，往往无睱考虑对方的侵害强度，只是一心抵御侵害，这往往导致较重的防卫强度，这是难以避免的。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确，故我国刑法理论界对此认识不统一，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张，以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义。

　　为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况，对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。修订后刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条款的规定，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义十分明确－－放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”，从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。根据修订后刑法的规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。此外，在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。

　　三、关于特殊防

　　卫权的理论探讨对无限防卫予以法律史考察、哪怕是词源学上的考察都极为困难。但就笔者掌握的材料所表明的那样，历史上缺乏法制度和法思想对无限防卫的自认，但不乏我们今天对过去的法制度和法思想的他认----在过去没有哪个立法者或思想家认为自己的规定或思想体现了

[1] [2] [3] 下一页